近日著名的八卦媒体人“名侦探赵五儿”在其微博爆料，林丹在其妻子谢杏芳怀孕期间出轨神秘女子，深夜在酒店上演激情戏份。随后，林丹婚内出轨的消息瞬间刷爆各大网站的头条。
2016年11月17日下午，林丹其在认证微博回应到：“做为一个男人我不为自己做更多的辩解，但是我的行为伤害了我的家人。在这里，我向我的家人道歉，对不起。”从该条微博内容上侧面可以看出，作为当事人的林丹亦间接承认婚内出轨的事实。从早前沸沸扬扬的宝强、马蓉案到近期的刘恺威、王鸥，再到今日的林丹，一时间明星的婚内感情新闻成为广大民众谈论的焦点。笔者作为一名家事律师，从法律的角度为大家解读。实务中，法律对婚内夫妻一方出轨的过错认定问题：
婚内出轨是否属于法律上的过错方，若谢杏芳提出离婚能否以此为由主张损害赔偿？
《婚姻法》第4条规定了夫妻之间相互忠实的义务。第46条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”即构成重婚或有配偶者与他人同居的这种严重婚外情，无过错方才能在离婚诉讼中主张损害赔偿。从上述规定我们可以作出如下理解，婚姻关系中的过错，是指夫妻一方在夫妻关系存续期间违反婚姻法相关规定的义务，导致婚姻关系破裂，并使另一方受到不同程度损害的行为。由此可见，存在长期稳定的婚外情、家庭暴力、不良恶习等情形的一方才可被认定为婚姻法上的过错方，才可以主张损害赔偿。
司法实践中，而对于认定有配偶者与他人同居的行为存在更加严格，着重把握是其两性关系的存在时间及其感情的稳定程度。因此，出现了大量案件中的一夜情或与不特定对象发生的多次性行为，难以被认定构成损害赔偿过错的情形，也就无法适用上述规定主张损害赔偿。
也就是说，若谢杏芳因此提出离婚，若其无法证明林丹出轨行为构成重婚，或者是已经同居的话，对于单纯的出轨，其尚不能依据上述规定主张精神损害赔偿。
军人过错责任的特别规定
众所周知，林丹系军人身份。因此，若林丹仍未转业，则林丹的婚姻属于军婚，鉴于婚姻的特殊性，受到我国法律的特别保护。根据《婚姻法》第33条明确规定：现役军人的配偶要求离婚的，须征得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。换言之，在军人存在重大过错行为的前提下，其配偶才能要求离婚。而对于军人的重大过错，《婚姻法》解释（一）》进行了列举：1、重婚或者有配偶而与其他异姓同居的；2、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4、有其他重大错误导致夫妻感情破裂的。
虽然前述规定列举的三项具体规定，但其同时亦有“4、有其他重大错误导致夫妻感情破裂的。”对除列举之外的具体情形作出了规定，林丹出轨的行为，违背了夫妻之间忠诚义务，可以适用前述规定，认定为属于“其他重大错误导致夫妻感情破裂的。”因此，虽系军婚，谢杏芳依然可以以此为由要求离婚。但实务中，对于离婚类案件，首次起诉的，若被告一方即林丹坚决不同意离婚的，法院一般不会判决离婚，可能会需要二次起诉才行。
那么，出轨方是否就毫无责任了呢？
虽然通过前述规定，受害方即谢杏芳无法以林丹出轨主张损害赔偿，那是不是林丹就无需为此负上任何法律责任了呢？当然不是！
谢杏芳虽然不能获得损害赔偿，但就财产分割而言，基于林丹对导致婚姻破裂存在过错，且二人孩子刚出生，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：“1、两周岁以下的子女，一般随母方生活。”规定，孩子应由女方即谢杏芳抚养，鉴于上述因素，法院在处理财产时，亦多会基于保护妇女及未成年人权益，对女方即谢杏芳予以多分，在多分的比例上，一般为60%-70%。
当日，以上种种都只是一种假设，毕竟婚姻之事当由当事人即谢杏芳决定，笔者并非支持二人离婚，只是站在专业的角度，理一理相关法律问题。
福州离婚律师蔡思斌
2016年11月18日星期五