一、关于实施家庭暴力的父母一方不宜直接抚养未成年子女问题
【纪要原文】在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。
（一）婚姻家庭案件审理中应注重保护未成年子女的合法权益
一般而言，婚姻家庭案件尤其是离婚案件的审理，涉及夫妻身份关系的解除、夫妻共同财产的分割和未成年子女直接抚养关系的确定等三个问题。其中，未成年子女抚养关系的确定又与未成年子女利益紧密相关。未成年子女属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，本身缺乏足够的辨别能力和意思表示能力，容易受到他人思想、言行的影响，很难作出对己最有利的判断。而一旦法院判定未成年子女由父或母一方直接抚养，则意味着未成年子女将与直接抚养其的父或母一方长期共同生活。后者的人生观、价值观、行为举止、生活习惯乃至身体状况等都将对未成年子女的成长产生深刻影响。这种影响可好可坏，完全取决于直接抚养子女父或母一方的个人情况。由于在离婚案件中，未成年子女本身并不是案件当事人，也没有能力在诉讼中就自己由谁直接抚养独立表达意见，故如果完全依据当事人主义，则法院确定的直接抚养子女父或母一方未必是最有利于子女健康成长的一方。我们认为，要追求社会的最大利益，就必须注意到未成年人的需要，将未成年人视为独立的个体，给予法律的特别保护。联合国1989年《儿童权利公约》第一次将“儿童最大利益原则”写入条约，得到了全世界大多数国家的认可。因此，与“子女最佳利益”相比，“父母在法律上的权利”则逐渐居于次要地位。我国婚姻法中虽未明确未成年子女利益最大化原则，但在相关法律中从未成年子女利益最大化角度对父母的抚养提出了要求。例如，《未成年人保护法》第十一条规定，父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。1999年颁布的《中华人民共和国预防青少年犯罪法》第二十一条也规定，未成年人的父母离异的，离异双方对子女都有教育的义务，任何一方都不得因离异而不履行教育子女的义务。具体到离婚案件中直接抚养关系的确认问题，1993年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《子女抚养意见》）则站在未成年子女利益最大化角度，确定了父或母一方不能直接抚养子女的各种情形。因此，为了未成年子女的健康成长，在确定直接抚养一方时必须根据未成年子女利益最大化原则，适度依职权审查父母双方个人情况对未成年子女的影响并予以重点考虑。
（二）对“涉及家庭暴力的离婚案件”的理解
家庭暴力问题，尤其是针对妇女的家庭暴力问题，已引起全世界的广泛关注。自20世纪70年代以来，联合国通过《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除针对妇女的暴力行为宣言》《行动纲领》《家庭暴力示范立法框架》的纲领性文件，为各国家庭暴力方面的立法提供了指导依据。在我国，第一次正式提出“家庭暴力”这一概念的文件是1995年颁布的《中国妇女发展纲要》。2001年修正的《婚姻法》第一次从法律层面对家庭暴力进行了规定。主要表现为：1、在第一章总则部分的第三条中，将“禁止家庭暴力”规定为婚姻法基本原则。这一原则是婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护宪法原则的体现，为此后制定反家庭暴力的法律、司法解释、地方性法规、规定等提供了依据；2、在第四章离婚部分第三十二条将配偶某一方“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”，作为感情确已破裂的法定情形之一；3、在第五章救助措施与法律责任部分的第四十三条、第四十五条、第四十六条，规定了对家庭暴力受害人的救助措施与施暴者的法律责任。2005年修正的《中华人民共和国妇女权益保护法》第四十六条、第五十八条增设了禁止对妇女实施家庭暴力的规定。首次明确国家采取措施预防和制止家庭暴力，列举了公安、民政、司法行政机关、城乡基层群众性自治组织及社会团体等一些在预防和制止家庭暴力方面负有重要责任的机构或组织，明确要求他们依法对受害妇女提供救助，增强法的操作性。2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第十条增加规定了禁止对未成年人实施家庭暴力。2008年，全国妇联与中宣部、最高人民法院、公安部等部委联合发布了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，对各地各部门开展预防和制止家庭暴力工作作出了统一的规范性指导，对家庭暴力构建起事前预防、事中干预、事后救助的工作格局。为了更好给予被施暴人司法救济，最高人民法院等四部门在2015年联合发布了《关于依法办理家庭暴力刑事案件的意见》，2016年最高法院颁布的《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。但这些法律等规范性文件并未从立法层面明确家庭暴力的定义。基于司法实践的需要，早在2001年，最高人民法院就在《婚姻法解释一》第一条中第一次界定了“家庭暴力”的概念：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。该概念经过多年的司法实践检验，应该说是基本符合实际情况的。为此，2016年的《反家庭暴力法》第二条吸取了司法解释的合理内核，第一次从立法层面对家庭暴力的定义做了规定：家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。比较两者可知，后者进一步细化了司法解释中“其他手段”的具体情形包括经常性谩骂、恐吓等方式。也即，反家庭暴力法已适用实践需要，扩大家庭暴力的边界，将非直接身体伤害的谩骂、恐吓等纳入进来，对家庭成员的保护更为周全。目前实务中的家庭暴力主要有以下表现形式：1、身体暴力：对身体的各个部位施加的攻击行为，比如推搡、拳打脚踢、咬人、拧拽、打耳光、揪头发、或者使用器物伤害对方的身体，比如用刀扎、皮带抽打或烟头烫；2、性暴力：在对方表示不同意的时候，用暴力手段威胁对方发生性关系，或残害对方的性器官等性侵犯行为；3、精神暴力：通过辱骂、贬低、恐吓、诽谤等方式，直接影响对方的自尊心和自信心、使用故意冷淡或者拒绝沟通、不允许对方和外界接触、不给治病、不肯离婚等手段对对方进行精神折磨，强迫对方做不愿意做的事；4、经济控制：通过对家庭中的金钱财物、时间、交通工具、食物、衣服和住房的控制，限制对方的行动和意志的自由，造成对方人身和精神的依赖，达到控制对方的目的。
从家庭暴力的定义可知，家庭暴力发生的范围限定在家庭成员之间。何谓家庭成员？至今无法律规定。婚姻法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和受其抚养教育继子女），形成抚养关系的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及形成抚养关系的兄姐弟妹等四类家庭关系。日常生活中，最常见的是父母与子女之间的家庭关系。相应地，父母与子女彼此为家庭成员。进而，司法实践中，与未成年子女有关的家庭暴力主要发生在父与母、父或母与未成年子女之间。如果父或母对未成年子女实施了殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等侵害未成年子女身体、精神等的行为，则显然构成父或母一方对未成年子女的家庭暴力。此时，如果再判令未成年子女由施加家庭暴力父或母一方直接抚养，对该未成年子女而言，无异于雪上加霜，必将严重危害未成年子女的身心健康，不利于其健康成长。因此，在此情形下，不宜判决由向未成年子女实施家庭暴力的父母一方直接抚养该未成年子女。
至于第二种情形，如果父或母一方实施家庭暴力的对象仅仅是父或母另一方，并不包括未成年子女时，则应根据实施家庭暴力人的类型不同，具体情况具体分析。从司法实践反映情况看，实施家庭暴力的人主要包括：1、低智力的人。这类人智力发育水平低，只能从事简单工作，容易自卑和发脾气；2、易激怒的人。这类人性格暴躁，耐性比较差，控制欲强，会周期性爆发不良的情绪；3、个性偏执的人。这类人多数敏感多疑，容易与别人争执发脾气；4、人格缺陷的人。这类人容易夸大事实，缺乏安全感，随意撒谎，发脾气后很难控制；5、酗酒或吸毒的人。这类人难以控制自己的言行，经常会无缘故的恐吓、打骂家人。以上前四种实施家庭暴力的人可能非但不针对未成年子女实施家庭暴力，反而对未成年子女关爱有加。故这种家庭暴力对未成年子女的消极影响并不明显，不宜仅以其存在家庭暴力为由，剥夺其直接抚养子女的权利。至于第五种实施家庭暴力的人，虽然其实施家庭暴力的对象并不是未成年子女，甚至平时对未成年子女也很疼爱，但如果未成年子女与其共同生活，则其不良个人爱好或生活习惯，将会对未成年子女产生潜移默化的消极影响，故不宜判令由其直接抚养未成立子女。
另外，根据《子女抚养意见》第一条规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。理由在于，从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。因此，即便母亲一方对父亲有实施家庭暴力的情形，只要没有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的情形，原则上都可以判决其直接抚养未成年子女。这里久治不愈的疾病或其他严重疾病判断标准为影响到子女的健康成长。现实生活中主要表现为两类：一是，对子女可能造成侵害的疾病，例如传染性疾病、精神疾病；二是，行动不便，无法照料子女起居。例如瘫痪。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗短期内可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。
最后，《婚姻法》第三十八条规定的探望权人是“不直接抚养子女的父或母一方”。这里的“不直接抚养”对应的是“直接抚养”也即与未成年子女共同生活的一方。从司法实践情况看，很多离婚案件裁判文书在确定子女的抚养关系时，在判项中常表述为婚生子女某某随（父或母一方）生活。这可能是受到了《抚养意见》的影响。该司法解释第一条规定“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活”。但该司法解释是针对的1980年颁布的《婚姻法》。1980年颁布的《婚姻法》第二十九条规定“离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。为了避免当事人将“由父方或母方抚养”误解为抚养权归属一方，当时的《抚养意见》采用了以“随 生活”替代“由 抚养”的表述方式。但是，2001年对《婚姻法》进行修正时，已将上述条文中的“离婚后，子女无论由父方或母方抚养”修改为“离婚后，子女无论由父或母直接抚养”。增加“直接”两字已可以避免当事人将“由 直接抚养”误解为抚养权归属一方。基于上述变化，纪要表述时与婚姻法规定保持一致，在“抚养”两字前增加了“直接”二字。
转自：法语峰言微信公众号